Scheinselbständigkeit

(partite iva fittizie)

Im Winter 2013 von Dr. Egon Gerhard Schenk

Die steigenden Lohnnebenkosten und die fehlende Möglichkeit, flexible Arbeitsverträge abschließen zu können, hat viele Unternehmer dazu verleitet, Mitarbeiter nur dann zu beschäftigen, wenn sie über eine MwSt.-Nummer ihre Leistungen in Rechnung gestellt haben. Der Vorteil für die Unternehmer ist eine Kostenreduzierung und keine feste Bindung in Form eines unselbständigen Arbeitsverhältnisses mit allen damit zusammenhängenden Nachteilen (Kündigungsschutz, Urlaubsanspruch, soziale Absicherung usw.). Die Scheinselbständigkeit war auch für die Mitarbeiter nicht uninteressant, weil die Unternehmen meist höhere Nettoentschädigungen garantierten. Mit der Arbeitsrechtsreform des vergangenen Sommers (Gesetz 92/2012 – Reform Fornero) wurde dieser Scheinselbständigkeit ein Riegel vorgeschoben, indem man klare Regeln dafür einführte, wenn eine Selbständigkeit als freie Mitarbeit oder als eine unselbständige Tätigkeit zu betrachten ist.

Drei Indikatoren für die Scheinselbständigkeit

Der neue Artikel 69 bis der Biagireform (gesetzesvertretende Verordnung Nr. 276/2003) legt drei spezifische Indikatoren fest, auf Grund deren man eine Scheinselbständigkeit ableiten kann, wenn:

1. die Mitarbeit mit dem gleichen Auftraggeber in einem Zweijahresabschnitt für mehr als 8 Monate pro Jahr besteht;
2. die Entschädigungen in einem Zweijahresabschnitt für mehr als 80 % einem einzigen Auftraggeber zuzuordnen sind;
3. der Mitarbeiter einen festen Arbeitsplatz beim Auftraggeber hat.
    

Wann besteht eine Scheinselbständigkeit und was sind die Folgen?

Eine Scheinselbständigkeit besteht immer dann, wenn mindestens 2 von 3 der oben beschriebenen Indikatoren gegeben sind. Handelt es sich bei einer freien Mitarbeit um eine Scheinselbständigkeit, dann wird das Verhältnis automatisch in einen Projektvertrag umgewandelt. Wenn kein Projekt vorhanden ist, verwandelt sich die freie Mitarbeit automatisch in ein unselbständiges Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit.

Detailinformationen zu den drei Indikatoren

Mit dem Rundschreiben Nr. 32 vom 27.12.2012 hat das Arbeitsministerium detailliert zum Thema Stellung genommen. Insbesondere präzisiert das Rundschreiben in Zusammenhang mit den drei Indikatoren folgendes:

• Dauer der Mitarbeit: Für die Berechnung der 8 Monate pro Jahr ist immer das Sonnenjahr 01.01.-31.12. heranzuziehen. Die Bedingung der 8 Monate sind dann erfüllt, wenn ein Mitarbeiter mehr als 242 Tagen, auch mit Unterbrechungen, für den Auftraggeber gearbeitet hat. Die Kontrolle dieses Indikators kann erst nach dem Jahre 2014 erfolgen, zumal die Reform am 18. Juli 2012 in Kraft getreten ist und somit erst die Jahre 2013 und 2014 als volle Sonnenjahre gezählt werden können.
• Umsatz über 80 % mit einem einzigen Auftraggeber: Das Rundschreiben bestätigt, dass als Basis für die Berechnung der 80 %-Grenze die fakturierten Leistungen in 2 darauffolgenden Sonnenjahren herangezogen werden. Es ist nicht wesentlich, ob die Leistungen auch tatsächlich bezahlt wurden. Bezüglich des Begriffes Auftraggeber weist das Rundschreiben darauf hin, dass man, speziell bei Unternehmensgruppen, nicht auf die verschiedenen Subjekte, denen die Rechnungen ausgestellt werden, achten muss, sondern auf das Zentrum des Interesses. In diesem Zusammenhang verweist das Ministerium ausdrücklich auf das Urteil des Höchstgerichtes – Abteilung Arbeit Nr. 25763 vom 9. Dezember 2009.
• Arbeitsplatz: Hier präzisiert das Rundschreiben, dass es sich ohne weiteres auch um einen Arbeitsplatz handeln kann, der auch von anderen Mitarbeitern benutzt wird.

Wann ist eine Scheinselbständigkeit auszuschließen?

Gemäß Absatz 69 bis – Absatz 2 der gesetzesvertretenden Verordnung 276/2003 ist eine Scheinselbständigkeit immer dann auszuschließen, wenn beide der folgenden Bedingungen erfüllt sind:

1. Der Mitarbeiter muss einen hohen Bildungsstand oder eine fachliche Kompetenz aufweisen;
2. Das besteuerbare Jahreseinkommen aus der Tätigkeit muss höher als das 1,25-Fache der Mindestversicherungsgrundlage der Kaufleute und Handwerker betragen. Dieser Betrag liegt für das Jahr 2012 bei 18.662,50 €.

Wann liegt ein hoher Bildungsstand oder eine fachliche Kompetenz vor?